游戏案件的裁判文书作为司法裁判的“最终产品”，不仅定纷止争于个案，对未来纠纷提供借鉴意义，甚至能潜移默化地影响游戏行业发展。为此，协力网游俱乐部特编撰《2023年上半年网络游戏典型案例辑》，从前沿典型案例裁判导向中解析合规提示与典型意义，现于公众号分篇推送，敬请期待！

  ——火烈鸟网络（广州）股份有限公司、深圳尚米网络技术有限公司等侵害商标权纠纷案

  1. 首先，本案中原告有一部分关键证据（在百度等搜索平台检索被告的网页并进行打印）由于未进行公证或保全，导致未能被法院采信。这是非常可惜的。在目前时间戳、区块链存证技术都已经很成熟且成本不高的情况下，如果存在较为明确的被控侵权对象，还是能先进行一定的证据保全；毕竟此种电子证据很容易灭失，且无法恢复。

  2. 本案中，法院对于“商标性”使用的认定有一定的参考与警示价值。法院认为设置关键词及网页标题、网页介绍的推广宣传能够使用户从该搜索出来的结果中直接感知到涉案商标，并在网页标题及网页介绍中查看“小七游戏”字样，已经起到了指示商品或服务来源的作用。由于利用互联网提供服务这一行为本身的特殊性，导致较难与产品商标一样直接将标识印制在商品或商品外包装上，因此对于服务商标的商标性使用形式认定，核心在于此种使用是否足以使相关公众对于其获得的服务来源产生误认。在协力曾经办理的“邓白氏”商标行政案件中，对于服务商标的取证，则更进一步，甚至包括在获得被控侵权服务过程中，被控侵权方存在的一些“误导”及表述。【上海市崇明区市场监督管理局行政处罚决定书沪监管崇处字〔2019〕7 号】：经查，当事人通过百度关键词竞价排名系统，购买“邓白氏”作为关键词，并在网页摘要中使用与邓白氏商标近似的“邓百氏”外加“【官】”字样，引导用户进入其网站浏览。用户进入当事人网站浏览后，会看到网站上大篇幅都在讲“邓白氏编码”和“邓白氏认证”的概念、价值和申请的必要性，并在网站上留下当事人联系方式，包括QQ号码、手机号。当事人通过电话、QQ、微信、电子邮件等方式向用户推销并最终完成服务。尽管当事人抗辩称其属于指示性正当使用，但经过市场监督管理部门细致的调查取证工作，还原了当事人与用户之间的交易过程，证明其并非指示性正当使用权利人商标。

  3. 本案中，被告火烈鸟公司的行为及责任也需要我们来关注，该公司为受托提供投放广告服务的主体，但最终依然被判决承担共同侵权的连带责任。原因主要在于在瀚动公司仅对“66手游”享有权利的情况下，其未对相关权利情况做核实，就代其向搜索平台以“小七手游”等相关关键词申请竞价排名。这一行为不符合正常的商业逻辑，也没有正当性基础。

  火烈鸟公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，驳回尚米公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由尚米公司承担。理由如下：（一）一审判决遗漏审查瀚动公司就涉案被诉行为所获得的流水金额，为查明事实不清。根据瀚动公司提交的证据，其百度渠道号273033投放广告获得的流水为14873元，百度渠道号270378投放广告获得的流水为20899元，投放广告关键词27个，仅1个涉及尚米公司的涉案商标，故瀚动公司就被诉行为获利约14873元＋（20899元 27）=15646.67元。（二）一审判决火烈鸟公司为涉案被诉行为的实施者且需要承担民事责任属于适用法律错误。66手游由瀚动公司独立运营，火烈鸟公司没有参与任何运营行为。火烈鸟公司仅提供名下的网页给瀚动公司用于推广和展示66手游软件，不参与软件的广告投放操作或设置，实际广告投放内容及百度搜索出来的结果展示的内容均由瀚动公司自行决定。（三）即使认定火烈鸟公司的行为构成侵权，一审判决赔偿金额明显不合理，参考同类案件的判决金额也属畸高。

  尚米公司答辩称，一审判决正确，请求驳回火烈鸟公司的上诉请求。瀚动公司在一审中提交在百度渠道号的流水收入情况仅是自行制作的表格。火烈鸟公司与瀚动公司签订了推广网页协议，火烈鸟公司按协议发布执行，是协议的实施者。火烈鸟公司与瀚动公司签订的免责协议仅为内部协议，对外没有效力。火烈鸟公司故意利用商标进行引流。

  瀚动公司答辩称，66手游由瀚动公司独立运作，与火烈鸟公司无关。瀚动公司在一审中已经提交了在百度的渠道号的流水收入情况，一审判决没有对此作出认定。一审判决赔偿金额过高。

  尚米公司向一审法院提出诉讼请求判令尚米公司与瀚动公司：1．立马停止商标侵权及不正当竞争行为；2．共同向尚米公司赔偿经济损失50万元及为制止侵犯权利的行为所支出的合理开支1万元。

  尚米公司是第37642460号“小7助手”商标、第37645730号“小7平台”商标、第37645021号“小7游戏”商标、第36336931号“小7游戏”商标、第28152889号“小7手游”商标、第45709273号“小7手游”商标、第28139119号“小7手游”商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，上述商标均处于有效保护期及授权期限内，依法应当受法律保护。

  根据尚米公司提交的电子数据确认函及附件显示，涉案链接在百度搜索“小七游戏app”的结果页面中显示，并在网页标题及网页内容上均有“小七游戏”字样。根据瀚动公司与火烈鸟公司的自认，瀚动公司及火烈鸟公司将“小7游戏”设置为 .cn网页推广关键词，并在网页标题及网页介绍中使用“小七游戏”。尚米公司另称瀚动公司与火烈鸟公司在百度、搜狗、360等搜索平台设置关键词并在 .cn、的网页标题及网页介绍中使用相关文字，但仅提交网页截图打印件，未能就上述网页做证据保全亦未当庭展示上述网页内容，对尚米公司的上述网页截图打印件不予采信。

  涉案链接的推广关键词“小7游戏”与尚米公司在本案中主张的多个注册商标中的“小7游戏”相同。涉案链接的网页标题、网页介绍中使用的“小七游戏”字样，与尚米公司在本案中主张的多个注册商标中的“小7游戏”的读音及含义相同，仅将其中的数字替换为文字，两者构成近似；与尚米公司主张的多个注册商标中的“小7手游”的整体含义相近，大部分文字读音相同，两者构成近似。涉案商标中的“小7助手”“小7平台”虽然包含“小7”字样，但“助手”“平台”与“游戏”的含义及功能均不相同，上述商标内容整体含义及读音与“小7游戏”和“小七游戏”存在很明显差别，不会引起混淆，不构成相同或近似。其次，涉案网页的全部内容均系宣传应用软件“66手游”并提供该软件的下载服务，故该网页实为“66手游”软件的宣传推广，实质上属于该软件的商业广告。对该网页设置推广关键词及网页标题、网页介绍的推广宣传的使用方式使网络用户都能够从该搜索出来的结果中直接感知涉案商标，并在网页标题及网页介绍中查看“小七游戏”字样，实际上已经起到了指示商品或服务来源的作用，属于商标性使用。上述行为均以推广“66手游”软件为目的，“66手游”软件与尚米公司主张权利的第37645021号“小7游戏”商标、第36336931号“小7游戏”商标、第28152889号“小7手游”商标、第45709273号“小7手游”商标、第28139119号“小7手游”商标的核定使用类别属于同种商品或服务。瀚动公司辩称其宣传推广行为属于第35类商标核定类别，一审法院认为，被诉侵犯权利的行为系对相关软件的宣传推广行为，该行为有特定的宣传推广对象且以宣传推广该特定对象为唯一直接目的，并非专门独立的广告宣传行为，不属于注册商标第35类服务项目范畴。涉案链接以“小7游戏”作为推广关键词，并在涉案网页的标题和介绍中使用“小七游戏”字样的行为侵害了尚米公司就第37645021号“小7游戏”商标、第36336931号“小7游戏”商标、第28152889号“小7手游”商标、第45709273号“小7手游”商标、第28139119号“小7手游”商标享有的商标权。瀚动公司是“66手游”的运营方，当庭自认实际实施被诉侵犯权利的行为。火烈鸟公司系涉案网页的主办运营人，并购买百度推广服务，为涉案网页设置“小7游戏”作为关键词，亦为相关行为的实施者。瀚动公司与火烈鸟公司未经许可，在推广过程中针对涉案链接设置推广关键词，并在该网页标题和网页介绍中使用相关联的内容，极易使相关公众误认随后跳转的网页及应用软件与尚米公司注册商标“小7游戏7％小7手游”相关的商品和服务有特定联系，足以造成混淆，该行为已构成对尚米公司享有的注册商标专用权的侵害，依法应承担赔偿相应的损失的民事责任。至于瀚动公司与火烈鸟公司签订的协议及免责函件，系自行协商约定，对外并无对抗效力，不足以免除火烈鸟公司对尚米公司的侵权损害赔偿责任。

  尚米公司就相同行为同时主张侵害商标权及不正当竞争行为，在相关行为已经认定属于侵害商标权的行为并对尚米公司的商标权加以保护的情况下，对尚米公司就相同事实指控瀚动公司与火烈鸟公司不正当竞争的主张不予采纳，对尚米公司据此提出的诉讼请求亦不再予以支持。

  尚米公司要求瀚动公司与火烈鸟公司在、、百度搜索平台上停止侵犯权利的行为，但未能举证证明及平台上的侵犯权利的行为事实，对尚米公司就上述二平台提出的诉讼请求不再予以支持。瀚动公司辩称其已经停止侵犯权利的行为，但未能举证证明，对尚米公司要求瀚动公司与火烈鸟公司在百度搜索平台停止商标侵犯权利的行为的诉讼请求予以支持。

  关于赔偿数额的确定问题。因尚米公司因侵权行为所受到的实际损失或瀚动公司与火烈鸟公司因侵权行为所获得的利益均无法确定，瀚动企业来提供的“小7游戏”关键词产生的用户数量及流量金额系单方制作，亦不能完全证实瀚动公司与火烈鸟公司的实际侵权获利情况。考虑涉案权利商标的知名度与影响力，瀚动公司与火烈鸟公司所实施侵犯权利的行为的性质、范围、规模、期间、相关关键词点击情况、侵权者的主观过错程度，以及尚米公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定瀚动公司与火烈鸟公司应赔偿尚米公司经济损失及维权合理开支150000元。

  一审法院判决：一、瀚动公司、火烈鸟公司自判决发生法律上的约束力之日立马停止侵害尚米公司第37645021号“小7游戏”商标、第36336931号“小7游戏”商标、第28152889号“小7手游”商标、第45709273号“小7手游”商标、第28139119号“小7手游”商标的注册商标专用权的行为；二、瀚动公司、火烈鸟公司自判决发生法律上的约束力之日起十日内赔偿尚米公司经济损失及为制止侵犯权利的行为所支出的合理开支共计150000元；三、驳回尚米公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8900元，由尚米公司负担1150元，瀚动公司、火烈鸟公司共同负担7750元。

  本案二审争议是：1.火烈鸟公司是不是实施了侵害尚米公司涉案商标专用权的行为；2.一审判决火烈鸟公司承担的损害赔偿责任数额是否恰当。

  火烈鸟公司上诉认为涉案“66手游”由瀚动公司独立运营，火烈鸟公司没有参与任何运营行为，包括不参与软件的广告投放操作或设置。二审法院经审查认为，根据尚米公司的取证可知，打开标题为“【折扣平台】折扣_2折起充小七游戏”的网页链接的网址，可以直接显示“66手游”的宣传内容显示，宣传页底部有“火烈鸟网络（广州）股份有限公司”“开发者：火烈鸟网络（广州）股份有限公司”“应用名：66手游”等内容。而瀚动公司与火烈鸟公司签订的《广告投放合作框架协议》约定内容显示，火烈鸟公司是广告投放计划的实施者。一审法院认定火烈鸟公司是涉案网页的主办运营人，并购买百度推广服务，为涉案网页设置“小7游戏”作为关键词，亦为相关行为的实施者，相关认定正确。二审法院认定，火烈鸟公司与瀚动公司共同实施了涉案广告发布行为，发布行为侵害了尚米公司的涉案商标专用权。

  火烈鸟公司上诉认为一审判决遗漏审查瀚动公司就涉案被诉行为所获得的流水金额。二审法院对此认为，一审判决有审查瀚动公司提交的用户数据统计表以及表格上记载的百度渠道投放的广告数量，不属于遗漏事实未查证。但是，相关表格为瀚动公司自行制作，无另外的辅助证据加以证明其内容真实，一审法院不采纳作为认定瀚动公司获利情况，相关认定并无不当。一审判决考虑涉案商标权的知名度，同时考虑侵犯权利的行为的性质、范围、规模、期间、相关关键词点击情况、侵权者的主观过错程度等，结合尚米公司的维权开支，确定火烈鸟公司与瀚动公司的赔偿相应的责任数额不属于畸高，二审法院予以维持。

  综上所述，火烈鸟公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审查明事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

  本案中，法院对于“商标性”使用的认定具有一定参考价值。法院认为设置关键词及网页标题、网页介绍的推广宣传能够使用户从该搜索出来的结果中直接感知到涉案商标，并在网页标题及网页介绍中查看“小七游戏”字样，已经起到了指示商品或服务来源的作用。由于利用互联网提供服务这一行为本身的特殊性，导致较难与产品商标一样直接将标识印制在商品或商品外包装上，因此对于服务商标的商标性使用形式认定，核心在于此种使用是否足以使相关公众对于其获得的服务来源产生误认。在协力曾经办理的“邓白氏”商标行政案件中，对于服务商标的取证，则更进一步，甚至包括在获得被控侵权服务过程中，被控侵权方存在的一些“误导”及表述。【上海市崇明区市场监督管理局沪监管崇处字〔2019〕7 号行政处罚决定书】：经查，当事人通过百度关键词竞价排名系统，购买“邓白氏”作为关键词，并在网页摘要中使用与邓白氏商标近似的“邓百氏”外加“【官】”字样，引导用户进入其网站浏览。用户进入当事人网站浏览后，会看到网站上大篇幅都在讲“邓白氏编码”和“邓白氏认证”的概念、价值和申请的必要性，并在网站上留下当事人联系方式，包括QQ号码、手机号。当事人通过电话、QQ、微信、电子邮件等方式向用户推销并最终完成服务。尽管当事人抗辩称其属于指示性正当使用，但经过市场监督管理部门细致的调查取证工作，还原了当事人与用户之间的交易过程，证明其并非指示性正当使用权利人商标。

  1、本报告基于研究价值和参考意义而选择编辑了部分案例，但这并不意味着本报告赞同法院的观点及其判决结果；

  2、本报告在对判决书或新闻资讯进行选摘编辑时，有可能存在错讹或误解，所有文责由编辑部承担。